民法典中最為結構性的變化之一就是動產和權利擔保的變革。在編纂過程中,結合我國既有的實踐和理論發展,參考世界銀行的全球營商環境報告中涉及擔保的指數指標,借鑒美國UCC第9編、聯合國擔保交易示范法和歐洲的DCFR等擔保制度的最新趨勢,聯動修改物權編和合同編,實現了動產和權利擔保的“形式小改,實質大修”的立法理念。

　　第一,更多采取功能主義的擔保觀念。之前的擔保交易觀念是形式主義的,分別規定動產抵押權、動產質權、權利質權等,各類型擔保之間的規則并不統一,應收賬款轉讓、所有權保留、融資租賃等并未采取擔保交易的規則,實踐中也出現讓與擔保等非典型擔保的效力爭議。民法典第三百八十八條第一款中規定,“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”,第六百四十二條第二款在所有權保留中也規定“協商不成的,可以參照適用擔保物權的實現程序”,明確了實質性的擔保交易。這實際上是更多取向于功能主義的擔保觀念,更為尊重當事人實質上的交易意思,避免形式區分所出現的認定困難和當事人規避可能性,也不會過多糾纏于典型擔保和非典型擔保的區分。據此,屬于動產和權利擔保的,除了物權編規定的動產抵押權、動產質權、權利質權之外,還有合同編規定的所有權保留、融資租賃,以及包括保理在內的擔保性債權轉讓,且能夠容納讓與擔保、寄售買賣等可能的擔保交易,為未來的金融擔保創新留下空間。

　　第二,避免未經公示的隱性擔保。動產和權利擔保最主要的效力是優先受償,但是,如果該擔保未經公示,則無法給予擔保人的債權人、破產管理人等第三人以合理的預期,第三人也無法據此采取妥當的風險管理措施,容易出現倒簽合同虛構擔保損害第三人利益的道德風險,進而出現系統性的金融風險。因此,民法典在功能主義的擔保觀念之下,將實質上的動產和權利擔保交易都增加公示要求,明確公示效力,并將公示方式規定為整體社會效益更高的登記。這體現于第六百四十一條對所有權保留和第七百四十五條對融資租賃都增加了登記要求,并明確登記對抗的效力。按照此種價值考量,除動產質押外的其他動產和權利擔保,也要經過登記之后才能發生完整的優先受償效力。

　　第三,便利動產和權利擔保的設立。首先允許對擔保財產不作具體描述。民法典第四百條第二款第三項和第四百二十七條第二款第三項都容許對擔保財產進行概括描述。其次,允許以將來權利作為擔保財產。第四百四十條第六項和第七百六十一條都允許了將來應收賬款的出質和保理。再次,推動建立統一的動產和權利擔保電子化登記系統。該電子登記系統采取“人的編成”,以擔保人名稱為索引,實行“聲明登記制”,當事人在線自助登記,登記機構提供登記平臺,并不對擔保交易作法律上的實質審核,登記更多起到警示的作用,類似于“備案”,故登記成本極低。民法典刪除有關擔保具體登記機構的規定,為建立統一的動產和權利擔保登記系統留下空間。

　　第四,統一動產和權利擔保之間的順位規則。民法典確立了“公示在先順位在先”的規則,有助于降低整體的社會成本。第四百一十四條第一款規定了同一財產多個抵押權的順位規則,第二款規定“其他可以登記的擔保物權,清償順序參照適用前款規定”。該款中的擔保物權可以采取功能主義的理解,包括所有的動產和權利擔保,由此,所有可以登記的動產和權利擔保的順位都可依次采取登記時間先后、登記的先于未登記的、未登記的按照比例這種方式確定,不考慮在后擔保權人的善惡意而避免增加交易成本。第七百六十八條對于應收賬款多重保理的順位確定,也大致采取了類似規則。同時,第四百一十五條進一步規定,同一財產的抵押權和質權按照公示時間的先后確定順位。至于擔保權人和扣押債權人、破產管理人之間的順位,也同樣可以按照登記先后以及扣押、受理破產案件的時間先后確定。

　　第五,降低動產和權利擔保登記所可能帶來的查詢成本和擔保人的其他成本。首先,民法典推動建立統一的動產和權利擔保電子化登記系統,便利了第三人在線進行方便的查詢。其次,擴張正常經營活動中的買受人規則。第四百零四條將該規則適用于所有的動產抵押,進而可以擴張適用于所有的動產和權利擔保交易,避免第三人從事交易時都需要查詢擔保登記,在正常經營活動中豁免了買受人的查詢義務,在復制與降低正常交易中的查詢成本。即使這對擔保權人利益帶來一定的影響,但此種影響仍然在擔保權人的可控范圍內,并可以通過對“正常經營活動”的更準確理解避免此種影響的過分擴大。再次,通過第四百一十六條規定的購買價金優先權規則降低擔保人的再融資成本。該價款不限于出賣人所享有的價款債權,也包括為買受人購買標的物提供融資的人對買受人所享有的債權;同時,該考量使得該條規定同樣可以適用于所有權保留和典型的融資租賃擔保交易上,畢竟這兩者所擔保的主債權也同樣是擔保物的價款。最后,第四百零六條承認了抵押財產轉讓時的抵押權追及效力,允許抵押人轉讓抵押財產。此時要考慮該條的適用范圍在動產抵押權中的可能限制、當事人禁止轉讓特約的效力限制和第五百二十四條受讓人代為履行效力規則的適用。

　　第六,推動動產和權利擔保的高效率執行。民法典第四百零一條、第四百二十八條明確規定了流押、流質約定的法律效果,即依法就擔保財產優先受償,使得擔保權人負有清算義務,改變了之前絕對禁止的規定。第四百零五條規定了抵押權和租賃權之間的順位,只有在承租人已經實際占有抵押財產時,租賃關系才不受抵押權的影響,這很大程度上避免了虛構租賃合同損害抵押權人利益的道德風險。

　　民法典中動產和權利擔保規則的修改還有諸多細節之處,整體上貫徹了自治、安全和效率的價值,有助于形成統一的動產和權利擔保交易法律框架。當然,這種法律框架應包括擔保交易的設立、公示和執行的所有方面,例如,動產和權利擔保登記的機構統一和程序統一,以及登記效力的統一;擔保登記在執行和破產程序中效力的明確和統一;擔保權對收益的效力延伸;應收賬款質押和轉讓的規則統合;所有權保留中的取回和融資租賃中的解除與擔保規則的協調等等�？赡茏詈玫姆绞绞求w系上區分不動產擔保以及動產和權利擔保,并在后者中實現更清晰的規則統一,但民法典在“編纂”指導思想的前提下,在現行法的基礎上對此已經推進很多。動產和權利擔保的實質體系,能夠以民法典規定為基點,通過司法、法學和行政的進一步努力,超越目前的形式體系而得以最終完成。